A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pelo julgamento dos recursos repetitivos – ainda sem data prevista –, dos quais três recursos (REsps. 1.767.631, 1.772.634, e 1.772.470) discutem a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para optantes do Lucro Presumido. Por tal razão, todos os recursos que fazem referência à referida matéria, pendentes de julgamento na primeira e segunda instância, ficarão sobrestados até a decisão final do colegiado.
Para melhor entendimento da sistemática, destaca-se que é optante pelo regime tributário do Lucro Presumido o contribuinte que elege a referida regra de recolhimento do imposto tributário, devendo, para tanto, cumprir requisitos obrigatórios de enquadramento (ter faturado até 78 mm no exercício anterior e não desenvolver qualquer das seguintes atividades: bancária comercial, banco de investimento, arrendamento mercantil e seguradoras). Dito isto, a sociedade passa a se sujeitar a cálculo de pagamento de imposto, com inclusão de alíquota, periodicidade e sistemática de cálculo previamente estabelecida. Ou seja, o contribuinte opta pelo lucro presumido porque, em tese, tem economia tributária (visto que no conceito do Lucro Presumido já se escolhe pela redução da carga tributária), e, se escolhe entrar nesse regime, sabe que estará sujeito ao cálculo pela renda bruta, o que também inclui o ICMS na base, diferentemente da forma de tributação do Lucro Real, que prevê a dedução do ICMS.
Ocorre que, muito embora tal matéria já tenha sido analisada no STJ, especificamente na 2a. Turma (que julgou, reiteradamente, favorecendo o fisco), ainda inexiste uma uniformidade de entendimento pacificador, razão pela qual, e no intuito de se definir o regramento quanto a exclusão, ou não, do ICMS da base da CSLL e do IRPJ, a discussão tomou a vez dos holofotes.
De acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), “quando se arbitra o lucro presumido como um percentual da receita bruta, presume-se que já foram consideradas, nessa fórmula, todas as possíveis deduções da receita bruta, como os impostos incidentes sobre as vendas (dentre os quais se inclui o ICMS), o custo das mercadorias ou serviços vendidos, as despesas administrativas, as despesas financeiras, etc.”, razão pela qual entende pela manutenção do ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, sob pena de se estar causando dupla contagem da mesma dedução, o que implicaria na desfiguração do sistema de aferição do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido. As empresas que optam pela sistemática de apuração definem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL por meio da aplicação de uma alíquota – que varia de 8% para atividades de cunho comercial a 32% para prestadores de serviços – sobre sua receita operacional bruta.
Os que defendem a exclusão do ICMS da base da CSLL e do IRPJ tomam por base a discussão travada no STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706 para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, onde o entendimento da Corte foi de que os valores referentes ao tributo não possuem natureza de faturamento ou receita bruta, nos termos do art. 195, I, “b” da CRFB e, por não ser receita, o ICMS não deve integrar a base de cálculo da CSLL e do IRPJ, o deve ser analisado com muita cautela, haja vista que no caso da CSLL e do IRPJ, a Constituição não fala de base de cálculo do Lucro Presumido, como previsto no caso do PIS e da COFINS (este último objeto de julgamento favorável ao contribuinte na Corte Suprema). Para tanto, toda e qualquer decisão de modificação da sistemática de apuração e recolhimento do referido tributo deverá estar acautelado por decisão do judiciário, sob pena do contribuinte incorrer em ato fiscalizatório a ser praticado pelo fisco, com as consignatárias penalidades impostas pelo ente fazendário.
Propõe-se, para tanto, que havendo o interesse do contribuinte de pleitear a exclusão do ICMS da base da CSLL e do IRPJ, objetando a redução da carga tributária do regime optando pelo Lucro Presumido, que estabeleça a discussão por via de Mandado de Segurança (que ficará sobrestado até a decisão final dos recursos repetitivos indicados nos preâmbulos desse artigo), sendo certo que em havendo o acolhimento da tese de maneira favorável aos recorrentes, a decisão do Colegiado será utilizada para amparar posterior Tutela de Evidência (cumulada com pedido de restituição dos valores integrantes da base de cálculo, correspondente aos últimos 05 (cinco) anos). Tal providência é indicada para se obstar o pleito no caso de eventual modulação da decisão.
Por: ANA PAULA ALMEIDA DA ROSA